« Juridiquement, la situation n’est pas très confortable pour le gouvernement »

La Croix : Le projet de loi qui sera présenté aux parlementaires à partir du 21 juillet devrait prévoir l’extension du passe sanitaire aux restaurants, cafés, centres commerciaux, avions, trains longue distance et établissements médicaux. Risque-t-il de se heurter à un défaut de constitutionnalité ?

Nicolas Hervieu: Le principe du passe sanitaire en soi et son élargissement ne posent pas de problème en termes constitutionnels. Ce sont les modalités de sa mise en place qui sont questionnables. Le 31 mai, le Conseil constitutionnel avait déclaré le passe sanitaire conforme, en visant explicitement le fait qu’il était limité aux grands rassemblements de personnes. Dans une décision du 6 juillet, le Conseil d’État arrivait aux mêmes conclusions après avoir été saisi par l’association La Quadrature du Net, qui demandait la suspension du passe sanitaire par crainte d’un usage abusif de données personnelles sensibles. Le Conseil d’État avait conclu que l’usage du passe sanitaire était toléré, puisqu’il ne concernait pas les activités quotidiennes.

→ EXPLICATION. Passe sanitaire obligatoire, le casse-tête de la mise en place

Tout va donc se jouer sur les garanties qui accompagnent son déploiement. Il y aura nécessairement et heureusement une phase de débat parlementaire avant que le projet de loi ne soit voté. On peut donc s’attendre à une atténuation considérable des mesures annoncées lors de l’allocution du président de la République.

L’obligation de présenter le passe sanitaire dès le 21 juillet, avant législation, pour l’accès aux lieux de loisirs et de culture regroupant plus de cinquante personnes est-elle légalement fondée ?

N. H. : À priori, non. Juridiquement, la situation n’est pas très confortable pour le gouvernement. La base légale telle qu’elle existe aujourd’hui, avec la loi du 31 mai relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, a été pensée et rédigée par le législateur pour des événements de grande ampleur. Elle ne permet d’ailleurs pas, techniquement, l’utilisation du passe sanitaire dans les discothèques, en vigueur depuis le 9 juillet. Aucun recours n’a pour le moment été initié auprès du Conseil d’État. Mais avec l’extension à tous les lieux de culture et de loisirs dès le 21 juillet, il y a de fortes chances d’arriver à un contentieux et que le conseil d’État soit saisi par recours. Le Conseil pourrait alors suspendre la mesure au motif d’un défaut de base légale. Il y a une réelle difficulté juridique.

Cependant, on observe dans la jurisprudence une certaine mansuétude du Conseil d’État envers les mesures prises par le gouvernement en période de crise sanitaire. Il est arrivé que des mesures objectivement illégales soient tolérées compte tenu de l’évolution de la pandémie. Ce fut notamment le cas lorsque le gouvernement a imposé la fermeture des galeries d’art mais pas des salles de vente, une mesure qui constituait une atteinte au principe de libre concurrence. Une illégalité qu’avait tolérée le Conseil d’État.

Emmanuel Macron a déclaré que la vaccination deviendrait obligatoire pour les personnels soignants et que des sanctions seraient appliquées à partir du 15 septembre pour les non-vaccinés. Sur quel cadre juridique s’appuie cette obligation vaccinale ?

N. H. : Pour que la vaccination des soignants soit rendue obligatoire, il faudra légiférer. J’imagine que ce sera intégré dans le projet de loi. Je n’ai aucun doute sur le fait qu’il soit possible d’imposer cette vaccination. Il existe des précédents très clairs du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État, mais une base légale est impérative pour étendre les obligations préexistantes et prévoir des sanctions. Tant qu’une loi ne précisera pas cette obligation, elle n’existe techniquement pas. Lorsque Emmanuel Macron dit que la vaccination deviendrait obligatoire pour les soignants, c’est une façon de les pousser à se faire vacciner maintenant, pour éviter d’être sanctionnés en septembre.

Il serait probablement possible de bricoler quelque chose dès aujourd’hui, sur la base de dispositions qui existent déjà dans le code de santé publique, mais ce serait prendre un grand risque pour le gouvernement. Si les mesures d’obligation existent déjà, le mécanisme évoqué par le ministre de la santé Olivier Véran, c’est-à-dire une suspension des personnels soignants non-vaccinés jusqu’à ce qu’ils le soient, n’existe pas à ma connaissance.